［原创］专利那些事

杨学志

有商业价值的创新技术需要申请专利来进行保护，这本来是个简单的问题，可是由于历史形成的一些观念的影响，总有同事对这个问题产生疑惑。

华为公司从2003年思科案之后对专利才真正重视起来。友商们不断拿着专利向华为要钱，其中有一种专利，在华为叫做“基本专利”，就是写进标准里面的专利，在谈判的时候特别有用，于是基本专利在公司被提到了一个很高的高度。

为什么基本专利在谈判的时候感觉更好使一些呢？问题的核心在于取证。写进标准里面了，如果还是必选项，就说明对方的产品一定要用。写进标准，其实是取证的一个方法。 我们的研究人员，特别是标准研究人员，把专利与标准“对上”作为了追求目标。标准的根本作用是为了保证设备间的互联互通，因此从理论上标准只定义这部分功能的技术最小集。而且竞争对手总是试图利用这条原则，通过wording twist把对方的核心技术排斥在标准之外，因此大部分的关键技术是不会写进标准的。

后来公司也注意到，很多专利诉讼并不都是发生在“基本专利”上，而且基本专利还要遵循公开，合理，无歧视的授权原则。没有写进标准的但是又无法绕开的专利，公司定义为“杀手专利”。杀手专利不必遵循基本专利的授权原则，可以对某个特定的竞争对手实施外科手术式的打击，因此力量更大。

杀手专利一定要是非常基础的专利，无法绕开，或者绕开的代价很大。要不然别人为什么要用你的东西呢？杀手专利的问题在于取证，因为没有写在标准里面，别人也都是专利行家，用了你的东西之后不会通知你一声，而且会刻意隐瞒，因此取证是有一定困难的。取证是一个非常专业的工作，你想一个几亿美金的专利诉讼，而胜负取决于证据，获得证据不会是特别容易。

所以，一个专利的价值，至少包括专利的创新性，应用范围和取证难度。那么，是不是无法取证，或者比较困难的技术就不申请专利了呢？

举一个例子就是Rake接收机。这是一个接收机技术，不在标准里面，不是基本专利，而且取证也是很困难的，靠反编译产品的代码来判断是否侵权是不现实的。但是Q拿这个专利和我们谈判，我们也认。 为什么呢？ 因为Rake接收机是业界的公认的，如果我们不认，又拿不出比Rake更好的方案，就会被贴上无赖的标签，在业界是不好混的。有同事说，我们的技术没有Rake接收机那么牛，怎么办？

这里要说说专利诉讼。专利诉讼的结果，可能是赔偿，更严厉的是禁售。专利诉讼是由谁来判的呢？是法官或者是陪审团。 要知道法官不是技术专家，而陪审团可能就是街道办事处的大妈，他们是看不懂你那个专利的，也看不懂威尼斯人官方网站协议，更不要说是不是“对上”了。看不懂他们怎么判呢？ 就要找人来作证，这些证人可能是技术专家。 这些技术专家来作证，讲一大堆技术原理肯定是对牛弹琴，他们要讲大妈能够懂的语言。而大妈能够听懂的语言实在是太少了，控辩双方需要找各种理由来说服大妈，这个过程就热闹了。 这种情况下，技术的影响力就起到了极其重要的作用。在专利诉讼之前，要做好家庭作业，就是把技术的影响力营造出来。怎么营造影响力？比如发表学术论文，请记者采访上报纸电视，让专业机构评各类奖项，请牛逼人物出来捧场，资助一批水军教授引用和评论你的发明，等等。 你要做这些动作，首先技术得过硬。人家教授出来给你讲好话，其实是用自己的信誉作为担保的，说得太过火了人家也不干。功课做好了，到了诉讼的时候，陪审团问证人，“华为有没有用Q的专利啊？”，问了20个证人，有15个这么说，你看有这么多文章和报道说Q是CDMA的发明人，而且是独家发明人。关键技术的有软切换，Rake接收机，教授们都说好，专利有1700多项，标准也是他们制定的，你用CDMA技术肯定绕不开。陪审团的大妈就相信了。

所以说，这个专利诉讼，首先要有专利，然后有专业人士和机构的评价和证词，最后转换为法院的判决。证人都不是一般人物，律师费也是高得吓人，整个过程下来没有个几百上千万美金是不行的。 因此专利诉讼都是发生在大公司之间，诉讼标的也往往会上亿美金，或者是将竞争对手驱逐出市场。一个小公司有一个霸道的专利，要想赢得对大公司专利诉讼，虽然不是完全没有可能，但也是比较困难的，因为它没有资金建立品牌和影响力，没有人替你说话，作证。因此小公司对大公司发起专利诉讼，其目的往往是为了出售专利提供谈判筹码。

由于专利诉讼的成本太高，大家如果能通过谈判达成一致，就别去法院花那个钱了。而谈判的要价，双方互相展示证据后，大家都要猜测如果上法庭会是个什么结果，是以这个猜测的结果来决定自己的出价的。如果双方猜得结果差不多，就极可能达成协议。如果差得太大，就法庭上见了。即使上了法庭，几个回合下来形势越来越明朗，很多案子也不等到宣判就庭外和解了。

专利战是个系统工程，不光是专利本身的问题，而是与影响力，品牌形象紧密联系的。为什么北电的专利能卖45个亿？并不是通过评估能够得出来的，而是北电的技术品牌和市场竞争的结果。同样的专利，换个公司就值不了这么多钱。因此，凡是有利于建立公司技术创新形象的技术，都要申请专利，如果有可能，还要发表文章。有同事担心，通过专利和文章公开了技术，又拿不到侵权证据，不是免费给别人支招么？是不是应该不申请专利而按照技术秘密保护起来？采用技术秘密保护的，一般都是产品的实现方案，电路图，源代码等等。这些方案不适合申请专利，如果泄露出去，可使竞争对手快速复制你的产品。可口可乐配方，搞得极其神秘，是其品牌建设的一个题材。而研究人员所提出的技术方案，一般都是单项技术，只要创新性足够好，就应该通过专利去保护，并且发表文章去宣传。如果你的技术特别好，增益很大，一定要让别人知道，让别人来用你的技术。只有别人用了，你才有可能进入专利谈判，诉讼过程。即使无法获得侵权证据，也可以提升公司的技术形象。并且所有好的技术，都不是某个权威或者领导说好就好的，而是通过广泛研究和应用后才确立的，你不公开也无法确定是一个好的技术。如果技术没有那么好，增益不大，有其他的替代技术，那你藏着也没有什么意义，发表出来还会提高公司的技术形象。如果特别好的技术不申请专利，在智力投入这么密集的情况下，万一被其他人独立想到并且申请了专利，这个损失就大了。

还有一点就是，华为已经成为行业第二。走到这一步，除了自己的努力，也是因为有爱立信，思科，谷歌，水果这些伟大的公司给我们指引方向。领袖就要有领袖的思维，要为行业的发展多做贡献，而不要总是索取。不要总是担心别人占了自己的便宜，这样才能赢得他人的尊敬，才能真正成为领导者。